案情：A女下班后与甲乙丙三名关系较好的男同事在餐馆喝 酒聊天，其间，A女喝醉了，乙丙也喝了不少酒，只有曱比较清 醒。喝完酒后，甲乙丙商量由甲开车送A女回家。在回家的路 上， A女要求与甲发生性关系，甲知道A女喝醉了，没有同意， 继续开车送A女回家。但是，A女仍然反复要求与甲发生性关 系，于是，甲与A女在车内发生了性关系。次日，A女觉得自己 的状态异常，问甲怎么回事，甲说出真相后，A女向公安机关告 发了甲。对甲的行为能够认定为强奸罪吗？
学生：甲知道A女喝醉了，因此知道与其发生性关系是违反 其真实意志的，所以，应当认定为强奸罪。
张明楷：首先要判断的是，甲的行为是否属于《刑法》第 236条规定的暴力、胁迫或者其他手段。
学生：可以认定为其他手段吧。
张明楷：其他手段应当是与暴力、胁迫相当的方法，在本案 中，甲只有单纯与A女发生性关系的行为，其他手段表现在什么地方呢？
学生：其他手段表现在利用A女的醉酒状态。
张明楷••可是，甲并没有利用A女的醉酒状态，是A女反复要求与甲发生性关系的啊。
学生：趁妇女熟睡而与之发生性关系的，都是认定为其他手段的啊。
张明楷：趁妇女熟睡而与之发生性关系的，当然可以评价为 其他手段。但本案不是甲趁A女喝醉而与之发生性关系的，因此 不能找到属于其他手段的行为。其实，我并不是一定要说强奸罪 是所谓的复行为犯，事实上，强奸罪的手段行为与抢劫罪的手段 行为是存在区别的。我只是觉得，本案中甲的行为明显与暴力、 胁迫手段不相当。此外，你们刚才说的违反了 A女的真实意志’是怎么判断出来的？
学生：妇女事后告发就能说明这一点。
张明楷：预判结论肯定会影响我们对这个案件的归纳。如果 预判结论是甲不构成强奸罪，那么，就会说，A女是酒后吐真 言，所以，她反复要求并最终与甲发生性关系，是完全符合她的 真实意志的。至少是符合她行为时的真实意志的。至于事后告 发，则是出于其他原因。况且，认定强奸罪的成立与否，不是以 事后的意志或者态度为标准。如果预判结论是甲构成强奸罪，则 会说，醉酒时的表达不是被害人的真实意志。不过，我认为不能 认定甲的行为成立强奸罪。因为难以认定甲有与暴力、胁迫相当 的手段，难以认定甲利用不能反抗、不知反抗、不敢反抗的状态 强奸A女，也难以认定甲的行为违反了 A女当时的意志。在A 女反复要求的情况下与其发生性关系，也难以认走甲有强奸罪的故意。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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