案情：乙男因为有外遇，常年不回家，而且总是从其妻甲处 拿钱又从来不还。一直以来，甲乙二人的钱都是分开用的。被告 人甲决定趁他们二人的小孩过生日，乙回来的时候向乙要钱，但 是她怕一个人要不到钱，就让自己孩子的武术教练丙一同参加小 孩的生日聚会，并告诉丙如果到时候乙不还钱的话，就帮忙制服 乙，以便让乙还钱。在案发前一周，被告人甲还给丙提供了一副 手铐。案发当天乙回到家，当甲要求乙还钱时，乙没有答应，甲 就让丙帮忙制服乙。当时，丙带了一个帮手丁，甲丙丁三人将乙 绑了起来，用手待铐住了手，用铁链绑住手和身体，又用肢带缠 住双脚和大腿，最后还用衣裤塞住嘴以防呼叫。在绑好后，丙还 打了乙一拳，丁踢了乙一脚，随后丙丁离去。在离开前，丙丁还 嘱咐甲千万别弄出事来，甲当时也答应了。在随后的三天里，被 害人乙一直被绑着，被告人甲也为乙提供了吃的喝的等。其间， 被告人甲还曾经松开过绑在被害人身上的胶带，但是由于被害人 乙挣扎得很厉害，被告人甲又重新将乙用肢带绑上。在这个过程 中，被告人甲拿着被害人乙的银行卡取了 4000元现金，并在这段 时间与丙见面，交给丙2000元，要求丙给甲的小孩买东西吃。在 乙被绑的三天之内，丙丁二人没有再去过现场，三天后被害人乙 死亡。法医鉴定，被害人是由于长时间遭捆绑致体位性窒息 (注：体位性窒息是指由于被强迫固定在一个特殊体位，使呼吸 运动造成障碍或致使上呼吸道阻塞导致的窒息死。常见的固定体 位有捆绑双上肢的悬挂，捆绑胸腹部的水平悬挂，将四肢固定捆 绑在背部，将面部俯伏等，从捆绑至死亡的时间一般由几分钟至 几个小时不等），最终导致多器官功能性障碍而死亡。如何认定 本案中甲丙丁的行为？
张明楷：可以肯定的是，本案中丙丁在将被害人乙绑住以 后，对被害人施加的一拳一脚是非法拘禁之外的暴力；被害人的 死亡并不是这一拳一脚造成的，所以，不能适用《刑法》第U8 条第2款的拟制规定①。现在需要考虑的是，非法拘禁之外的暴 力包含哪些内容，对被害人的捆绑、封嘴巴等行为是属于非法拘 禁行为本身的内容，还是已经超出了非法拘禁的暴力行为，这样 的行为导致被害人死亡的，到底是否可以适用《刑法》第238条 第2款的拟制规定。
学生：捆绑、封嘴巴等行为往往是非法拘禁中常见的行为，①《刑法》第238条第1款规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人 人身自由的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴 打、侮辱情节的，从重处罚。”第2款规定：“犯前款罪致人重伤的，处3年 以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，处10年以上有期徒刑。使用暴力致 人伤残、死亡的，依照本法第烈4条、第232条的规定定罪处罚。”似乎可以将这些行为认定为非法拘禁行为本身，而不是把它们认 定为超出非法拘禁的暴力行为。
张明楷：这些行为在非法拘禁中确实较为常见。但我认为将 被害人的鼻子嘴巴封起来的行为已经不能算作非法拘禁行为本身 了。非法拘禁行为最多应该是把他人的身体绑起来。
学生：被告人将被害人的嘴巴封住，往往是为了阻止被害人 呼救。也就是说，在这种情况下，不封被告人的嘴巴，就无法实 现拘禁。所以，还是可以将封嘴巴的行为认定为非法拘禁行为的 一部分。
张明楷：被告人封被害人的嘴巴，以便阻止被害人呼救，这 只是说明了封嘴巴是为了拘禁行为而实施的其他行为，但封嘴巴 这个行为并不是拘禁行为本身。
学生：在我们今天讨论的这个案件中，根据法医鉴定，被害 人是被绑死的。也就是说，被害人死于甲丙丁三人的拘禁行为。 所以，应该根据《刑法》第238条第2款中“犯前款罪……致人 死亡的，处10年以上有期徒刑”来处理。也就是说，按照非法 拘禁罪致人死亡的结果加重犯处理。
张明楷：你这样解释看起来很顺畅。不过，我觉得也有另外 一种可能性，就是将甲丙丁的行为认定为故意伤害致死。因为在 本案中，甲丙丁用一种较为极端的方式捆绑了被害人，这种捆绑 行为本身就可以评价为伤害行为。只不过甲丙丁三人谁都没有认 识到被害人会因为被五花大绑而死亡。所以，对他们的行为有可 能按照故意伤害致死定罪量刑。也就是说，这种极端的捆绑行为 既是拘禁行为，也是伤害行为，按想象竞合犯处理的话，就成立 故意伤害致死。当然，如果说被告人在捆绑被害人时没有或者不 可能有伤害的故意，那么，就不能认定为故意伤害致死，只能认 定为你所说的非法拘禁致人死亡了。一般来说，如果极端地捆绑 被害人时，行为人通常是有伤害故意的。当然，这需要根据案情 进行具体分析。
学生：您这么一说，让我联想到了德国刑法的有关规定。在 德国，伤害行为与对身体的滥待行为是规定在同一条款中的。显 然，本案中甲丙丁将被害人五花大绑的行为是一种对身体的滥待 行为，而对身体的滥待本身就是一种伤害行为。这样一来，确实 可以将本案中甲丙丁的行为评价为伤害行为。
张明楷：德国刑法确实将伤害行为与对身体的滥待规定在了 同一条款。在我国刑法中没有规定对身体的滥待的情况下，对身 体的滥待行为在导致伤害结果的时候，还是可以评价为伤害行 为的。
另外，还需要弄明白的一点是，本案中，甲丙丁有没有实施 非法拘禁行为之外的暴力行为，这样的暴力行为有没有导致被害 人死亡。如果有的话，甲丙丁的行为就符合了《刑法》第238条 第2款的拟制规定。
学生：丙丁实施的非法拘禁之外的暴力行为，就是对乙施加 了一拳一脚。法医最终的鉴定结果表明，乙的死亡与这些暴力行 为是没有关系的。既然最终的鉴定结果表明，乙是被绑死的，那 就不应该按照《刑法》第238条第2款的拟制规定定罪量刑，也 就是说，不能按照故意杀人罪定罪量刑。
张明楷：如果行为人通过给被害人打麻醉药的方式拘禁被害 人，最终因麻醉药过量导致被害人死亡的，又该如何认定？
学生：行为人给被害人打麻醉药，是为了拘禁被害人，这样 的行为是拘禁行为本身，所以可以认定为非法拘禁致人死亡。另 一方面，打麻醉药的行为本身也是一种伤害行为，但死亡结果是 行为人意料之外的，所以，也能将行为人的行为认定为故意伤害 致死。最终按照故意伤害致死处理即可。
张明楷：这个麻药案与我们今天讨论的案件似乎有区别。给 被害人打麻药是为了拘禁被害人，因而其本身不是拘禁行为，而 是一种伤害行为乃至杀人行为。所以，这个麻药案不是拘禁行为 致人死亡，而是伤害行为或者杀人行为致人死亡。如果行为人没 有杀人故意，就只能承担故意伤害致死罪的刑事责任。我们今天 讨论的案件，是捆绑行为本身致人死亡。
学生：行为人如果不对被害人打针，被害人就不会麻醉剂过 量而死。所以，被害人的死亡是行为人的打针行为所致，而打针 行为本身就是拘禁行为。为什么不能认定为非法拘禁致人死亡 呢？再如，行为人骑摩托车带被害人前往拘禁的目的地，被害人 几次要求行为人停车，行为人拒绝并仍然高速行驶。被害人为了 逃脱，就直接从高速行驶的摩托车后座跳了下来，结果当场死 亡。在这个案件中，行为人的行为是成立非法拘禁致死，还是成 立《刑法》第238条第2款规定的拟制规定，按照故意杀人罪定 罪量刑？
张明楷：问题是，给被害人打麻药针本身能否直接评价为非 法拘禁的实行行为？对此，我还是有疑问。即使说是非法拘禁行 为，它也与故意伤害是想象竞合，从一重处罚的结局仍然是认定 为故意伤害致死。如果行为人当时对杀人有间接故意，还可能认 定为故意杀人罪。
在你举的这个案件中，涉及结果归属问题。如果说，摩托车高速行驶时，被害人自己从摩托车跳下去的举动是相当异常的， 则不能将死亡结果归属于被告人的行为；反之，如果不异常，则 能将死亡结果归属于被告人的非法拘禁行为。但可以肯定的是， 不能将摩托车高速行驶的行为评价为伤害行为与暴力行为，所 以，如果不能将死亡结果归属于被告人的拘禁行为，被告人的行 为就仅成立非法拘禁罪。显然，你所说的这个摩托车案是不可能 适用《刑法》第238条第2款规定的拟制规定的。
前一段时间，我看到过这样一起案件。被告人为了讨债，将 被害人拘禁在了 23楼，被害人趁被告人不注意，竟然从23楼跳 了下去，当场死亡。在这个案件中，我就主张只定非法拘禁罪， 因为将人拘禁在房间里，并提供生活必用品，这样的行为不具有 致人死亡的危险；同时，谁都知道从23楼跳下去会死亡，但被 害人还是跳了下去，所以，不应该将死亡结果归属于被告人的拘 禁行为。
学生：我觉得被载在高速行驶的摩托车后座的被害人，由于 害怕遭受进一步的侵害而跳车的行为并不是十分异常。因为在这 种情况下，被害人意识到自己就算是跳下去，也不一定会摔死， 所以，一般人都可能会想到跳车逃跑。但是，被拘禁在23楼的 人跳楼逃跑的行为就要异常得多。因为在这种情况下，只要有点 理智的人都知道，跳楼就会死亡。所以，我认为被害人从摩托车 上跳下来摔死的结果是可以归属于被告人高速驾驶摩托车非法拘禁他人的行为的。
张明棺：你分析得也有一定的道理。能否将从摩托车上跳下 去导致死亡的结果归属于被告人的行为，要通过考察跳下去的地 面情况、行为人要载被害人去什么地方、不跳下车会遇到什么样的危险等因素，综合判断被害人跳下去是否异常。总之，只要死 亡结果可以归属于非法拘禁的实行行为，这样的情况就可以按照 非法拘禁致人死亡处理；如果死亡结果应当归属于非法拘禁过程 中的暴力行为（这里的暴力行为显然以行为人实施了非法拘禁为 前提），那么，就可以将这种情形适用《刑法》第238条第2款 规定的拟制规定，按照故意杀人罪定罪量刑；如果既不能将死亡 结果归属于非法拘禁的行为，又不能将死亡结果归属于非法拘禁 过程中的暴力行为，就需要判断死亡结果能否归属于非法拘禁之 前的行为，考察非法拘禁之前的行为符合什么犯罪的构成要件。 如果死亡结果不可能归属于被告人的任何行为，对被告人就只能 按照非法拘禁罪定罪量刑。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
点击上图立即联系咨询刑事辩护律师
