案情：甲利用网络胁迫不满14周岁的乙，让乙猥亵了一名 15周岁的少年。甲的行为构成犯罪吗？构成什么罪？
张明楷：我认为可以将甲的行为认定为猥亵儿童罪。只不过 猥亵的对象不是15周岁的少年，而是他胁迫的不满14周岁的乙。 因为不满14周岁的乙还是可以被认定为儿童的，胁迫一个儿童 去实施猥亵行为，这样的行为也是可以被认定为猥亵这名儿童的。
学生：恐怕我国的法官不太可能将这样的行为认定为猥亵儿 童罪。因为他们会认为，被猥亵的一方是15周岁的少年，不能 再将这样的少年认定为儿童，而实施猥亵的行为的乙是胁从犯， 而不是本案的受害人。
张明棺：司法实践中确实可能会存在你说的这种情形。我觉 得这可能与一直以来我国的法官在疑难案件中能动性不强有关。 前些年，南京曾发生过一起组织男子向男子提供性.服务的案件。 当时就争论过这样的案件该如何处理，组织者可否按照组织卖淫 罪定罪量刑的问题。实际上，处理该起案件的法官应当意识到， 法条的用语含义是随着人们生活方式的变化而变化的。同性恋现 象不断增加以后，当然可以将同性向同性提供性服务的行为认定 为法条规定的“卖淫”；法律也没有限定卖淫必须是向异性卖淫， 将法条规定的“卖淫”只限定为向异性卖淫，是人们的观念太僵 化了的表现。法官应该随着时代的变换，对一些法条规定的概念 进行新的解释，这样才能够在具体案件中得出顺应时代发展要求 的结论。
本案中不满14周岁的乙表面上是加害人，但他同时也是受 害人。让一个不满I4周岁的人猥亵他人，同时也是对这名儿童 的猥亵。所以，法官要想到事实的不同侧面，要知道对一个案件 事实可能进行多种不同的归纳。
学生：我国法官在疑难案件中能动性差，与我国有数量庞大 的司法解释不无关系。在疑难案件发生以后，法官往往寄希望于 “两高”马上出台一个新的司法解释来统一处理，而很少有法官 会自主解决这样的问题。
张明楷：司法解释不等于法律，如果司法解释出现了类推解 释等不正确的解释时，法官还应该要有拒绝适用的胆量。在我们 现存的制度框架内，既然案件是由法官审理的，就应该信任审理 案件的法官在具体案件中的判断。
以前我在某区检察院兼职工作期间，遇到过一个赌博诈骗的 案子。当时，利用赌博这种形式实施诈骗活动的行为，都根据司 法解释认定为赌博罪。在我遇到的那个案件中，我要求公诉人按 诈骗罪起诉，法院也认定为诈骗罪。
还有，1997年关于盗窃罪的司法解释规定，盗窃罪的累犯应 当提高一个档次的法定刑量刑。在实践中，出现了盗窃犯盗窃了 800元，且构成累犯的情形，如果将这种行为在3年以上10年以 下的法定刑范围内量刑的话，显然就会造成量刑过重的不当局 面。所以，这个关于盗窃罪累犯的规定是明显违反刑法的。总 之，我想说的是，我们的法官在具体案件中发现司法解释明显不 合理时，还是应当根据刑法的规定合理地处理案件，不要让司法 解释的效力高于刑法本身。
案例三
案情：甲男与5岁的幼女乙是邻居，两家关系甚好，乙经常 去甲家玩。某日，甲一人在家时，乙到甲家去玩。甲穿着短裤坐 在沙发上看电视，此时，乙掏出甲的生殖器出来玩弄，甲没有实 施任何动作，也没有制止。几分钟后，乙的父亲喊乙回.家吃饭， 发现了这一幕。甲的行为是否构成猥亵儿童罪？
学生：甲没有实施任何猥亵行为，好像不能构成猥亵儿童罪。
张明楷：能不能规范地评价甲的行为是作为？如果不能，就 要考虑不作为可不可以构成猥亵儿童罪。如果可能，则需要考虑 甲是否具有制止义务。
学生：甲什么动作都没有，不好评价为作为。问题是不作为 的义务来源是什么？
张明楷：如果说要规范地评价为作为，只能说甲允许或者容 忍幼女对自己实施猥亵行为。甲不该允许而允许，不该容忍而容 忍，所以是作为。不过，很多人可能不会同意这个评价。那我们就要谈谈不作为。
德国、日本以往都采取了形式的法义务论。德国以往的形式 的法义务论认为，作为义务的来源是法律、合同与危险的先前行 为，后来又增加了紧密的生活关系。日本的形式的法义务论认 为，作为义务的发生根据是法令、合同与习惯或者条理，条理中 包括先前行为。但是，由于形式的法义务论存在明显的缺陷，德 国、日本早就开始探讨实质的法义务来源。现在的德国，占支配 地位的观点是将作为义务分为对脆弱的（无助的）法益的保护义 务和对危险源的监督义务。这种机能二分说也得到了部分日本学 者的赞成。例如，山中敬一教授进一步将保护义务分为规范的根 据、制度的或任意的根据与机能的根据，将监督义务分为对管理 危险物的监督义务、对第三者的监督义务以及制造了危险的行为 人负有的结果防止义务。
在本案中，可以认为甲负有对脆弱的法益的保护义务，因为 对方毕竟是幼女。问题是，对这种脆弱的法益的保护义务来源于 何处？倘若一个幼女落水了，路过的陌生人不救助的，肯定不成 立任何犯罪。为什么本案中，我们又觉得甲有保护义务？我觉 得，当他人法益的危险发生在行为人的支配领域内时，行为人就 有保护义务。幼女虽然是主动实施的行为，但这本身也是对幼女 的法益的危险，这个危险发生在甲的支配领域，既发生在甲的住 宅内，也发生在甲的身体上，所以，甲有阻止义务。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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