案情：甲原本是A快递公司的员工，由于B快递公司缺少派 送快递的员工，就向A快递公司借调人员到B快递公司派送快 递，甲就暂到B快递公司派送快递。甲在B快递公司派送快递 时，将其负责派送的价值6000元的财物据为己有。甲的行为构成 什么罪？
学生：根据我国《刑法》第271条的规定，“公司、企业或 者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为 己有”，才能构成职务侵占罪。在这个案件中，如果甲在A快递 公司派送快递的过程中，将自己负责派送的财物据为己有的，应 该能够认定为职务侵占罪。但事实上，甲是B快递公司向A快递公司借调的人员，他并不是B快递公司的员工，在这种情况下, 就不能认为甲将B快递公司的快递据为己有的行为属于“将本单 位财物非法据为己有”，因而甲的行为不构成职务侵占罪。甲将 他人的封缄物内的财物据为己有的行为，成立盗窃罪。
张明楷：可以不完全根据行为人是否是被害单位的在册人员 来认定行为人是否为职务侵占罪的主体。否则，依据劳动派遣合 同在某单位工作的员工，就永远不能成为职务侵占罪的主体了。 我认为，如果根据社会一般观念，行为人已经可以被认定为其所 在的被害单位的员工，就能够将他认定为职务侵占罪的主体。本 案中，如果B快递公司只是向A快递公司借调甲几天时间，由于 甲在B快递公司工作的时间过短，社会一般观念很难将他认定为 B快递公司的人员，因此，甲将负责派送的B快递公司的财物据 为己有的行为不符合职务侵占罪的构成要件。但如果B快递公司 长期向A快递公司借调甲派送快递，尤其是在B快递公司已经直 接向甲发放报酬的情况下，甲将B快递公司的快递据为己有的行 为还是可以被认定为《刑法》第271条中的“公司、企业或者其 他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己 有”的行为的。
如果甲不能被认定为B快递公司的人员，那么，应该能够将 甲的行为认定为盗窃罪。因为甲虽然持有该快递，但是快递内的 财物并不归甲占有，甲将快递内的财物据为己有的行为使原占有 人对快递内的财物丧失了占有，因而，能够将这样的行为认定为 盗窃罪。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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