案情：甲非法拘禁了被害人乙，在拘禁的过程中，甲产生了 杀死被害人的意图，使用暴力杀死了被害人。对这个案件应当如 何处理？
张明槽：我认为，《刑法》第238条第2款后段为拟制条款, 将非法拘禁过程中使用暴力过失致人死伤的情形拟制为故意伤害 罪和故意杀人罪。将这个条款理解为拟制规定时，处理类似案件 时，就特别需要注意适用前提与注意罪数问题了。
学生：您的意思是，只有当行为人使用暴力致人死亡时没有 杀人的故意，才能适用《刑法》第238条第2款后段的拟制条 款吗？
张明楷：是啊。我举一个伤害的例子来说明一下。行为人非法拘禁了被害人，在拘禁的过程中，产生了使被害人伤残的犯 意，于是，用开水将被害人的手脚烫成重伤，使被害人终身残 疾。如果将《刑法》第238条第2款后段理解为注意规定，就会 将原本构成两个罪的行为认定为一个罪。比如，在我举的这个伤 害案件中，如果对行为人只认定为故意伤害罪，这无论如何都是 不合理的。因为即使行为人只有后面的伤害行为，也要认定为故 意伤害罪。可是，在行为人非法拘禁被害人的过程中实施故意伤 害行为的，反而也只成立故意伤害罪吗？显然，对于这样的行 为，根本不能适用《刑法》第238条第2款后段的规定，而是应当直接认定为数罪。
同样，上面讨论的甲在非法拘禁过程中杀人的案件也是如 此。如果将《刑法》第238条第2款后段理解为注意规定，那 么，对甲的行为也只能认定为一个故意杀人罪。然而，非法拘禁 行为就不受评价了吗？实际上，行为人除了故意杀人以外，还实 施了非法拘禁的行为。显然，立法者之所以设立第238条第2款 的拟制规定，是因为已经意识到了被害人在被他人非法拘禁以 后，身体、生命很容易受到侵害，设立这样的条款就是为了在这 样的特殊情况下保护被害人，怎么可能将在这种情况行为人所犯 的多罪规定为一罪呢？所以，在这种情况下，也根本不能适用 《刑法》第238条第2款后段的规定，而应该直接认定为数罪。 否则，明显不公平。有的人总是习惯于说，刑法就是这样规定的 啊，按数罪处理就违反了刑法的规定。可是，这种形式主义的解 释太不正常了。解释者不可以将自己不合理的解释，当作刑法的 真实含义。成文刑法是正义的文字表述，这是我经常讲的一句 话。所以，只有得出了妥当的、合理的、正义的结论，才能称得上对刑法的解释。
除了非法拘禁罪中有这样的规定以外，刑讯逼供罪也涉及类 似的问题。如果将非法拘禁罪中暴力致人死亡的规定理解为注意 条款，也需要将刑讯逼供罪中的情形作出相同的解释。但这显然 是不合理的，因为在刑讯逼供中之所以使甩暴力，是为了逼取口 供，既然如此，行为人怎么可能有致人死亡的故意呢？反过来 说，即使司法工作人员刑讯逼供时没有杀人故意，但如果其暴力 行为致人死亡，也要认定为故意杀人罪。这不是拟制规定。另一 方面，如果司法工作人员起先刑讯逼供，后来又故意杀害被害人 的，又怎么能够将刑讯逼供罪和故意杀人罪按照一个故意杀人罪 定罪量刑呢？这样的处理明显漏掉了对刑讯逼供罪的评价，不符 合罪数认定的基本原理。
学生：看来，将《刑法》第238条第2款中的暴力致人死伤 理解为拟制规定更加合理。从您刚才的解释可以看出，您认为行 为人在非法拘禁中故意杀害被害人的,应当按照非法拘禁罪和故 意杀人罪或者故意伤害罪两罪来定罪量刑。
张明楷：确实。在行为人先实施非法拘禁行为，.后来产生伤 害或者杀人的故意，伤害或者杀害被害人时，如果仅将行为人的 行为认定为故意伤害罪或者故意杀人罪的话，就根本没有评价行 为人使用非法手段拘禁被害人的不法事实。行为人也确实是在先 拘禁了被害人，又对被害人实施了故意伤害或者故意杀人的行 为，是典型的数罪，应当对行为人以非法拘禁罪和故意伤害罪或 故意杀人罪实行数罪并罚。
学生：但是，行为人非法拘禁被害人之后，对被害人实施了 较为轻微的暴力，但被害人由于特殊体质，不幸死亡了，我觉得将这种情形认定为故意杀人罪很不合理。
张明槽：这涉及死亡结果能否归属于行为人的轻微暴力的冋 题。如果死亡结果不能归属于被告人的暴力行为，当然就只能认 定为普通的非法拘禁罪。不过，在实践中，由于司法软弱无力， 仅认定为普通的非法拘禁罪，会引起被害人家属的上访等，司法 机关有可能按照故意伤害致死处理。如果死亡结果能够归属于被 告人的暴力行为，行为人对被害人死亡具有过失，同时承认《刑 法》第238条第2款后段是拟制规定，对被告人还是可以按照故 意杀人罪定罪量刑的。如果死亡结果能够归属于被告人的暴力行 为，行为人对被害人死亡没有过失，只是对伤害有过失，则可以 适用拟制规定，以故意伤害罪（重伤)追究刑事责任。
学生：根据您刚才的讲解，我总结了一下。在非法拘禁的过 程中，行为人使用暴力过失致被害人死伤的情况下，应当适用 《刑法》第238条第2款的拟制规定，按照故意伤害罪或故意杀 人罪定罪量刑；行为人故意使用暴力杀害、伤害被害人的，按照 非法拘禁罪与故意杀人罪或者故意伤害罪数罪并罚。
张明棺：对！关于这个问题，我已经在《刑法分则的解释原 理》（第2版）①里面讲得比较清楚了。
学生：立法上，将一个过失犯罪拟制为故意犯罪，这样的拟 制规定会不会有违反法治原则的嫌疑？
张明楷：怎么会违反法治原则呢？在这样的案件中，一般来 说，行为人毕竟对伤害被害人这一点是有故意的，而且我们要求 对致人死亡有过失，这便不会违反责任主义。另外，如果立法将 第238条第2款后段直接规定为“非法拘禁使用暴力致人死亡的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，可能你就不会 有意见了吧！类似这样的拟制规定也存在于日本刑法当中。例如，日本刑 法中规定了同时伤害的特例，从严格的责任主义立场来看，这样 的行为不是也违反了责任主义吗？但如果不将同时伤害的行为按 共犯处理的话，就会导致没人对死亡结果负责的结果，这显然也 是不合理的，所以只能使用拟制规定。
当然，日本有学者也对这条拟制规定提出过批判。日本的这 一规定确实存在问题，但我国刑法的拟制规定与日本的这一规定 有区别。一方面，我们要求结果归属于被告人的行为，但日本刑 法的这一规定并非如此。另一方面，我们要求对结果具有预见可 能性，但日本刑法的这一规定也并非如此。就像我刚才提到过的那样，如果立法将第238条第2款后段 直接规定为“非法拘禁使用暴力致人死亡的，处10年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑”，你可能并不觉得这样的立法有什么 问题。看来，你很看重的还是罪名的宣告作用，或者说更看重形 式化的罪名的争论。
（免责声明：北京刑事辩护律师选编自张明楷主编《刑法的私塾》，仅供刑事无罪辩护律师个人学习、研究。）
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